A construção civil vem passando por constrangimentos inaceitáveis com o Poder Público – Auditores Fiscais do Trabalho, órgãos do Ministério Público, Juízes do Trabalho etc. – por causa da terceirização de suas atividades. Em palestras que proferimos no Sinduscon-MG sustentamos que não há razão constitucional nem legal para haver problemas na terceirização na construção civil, desde que seja bem feita e corretamente conduzida. Quando há problema, porém, sua causa costuma ser dupla, e uma se alimenta da outra: o empresário erra ou na contratação das terceirizações ou na condução destes contratos, quando não erra nas duas pontas.

Mas a questão é que os dissabores com a terceirização vivenciados pelos empresários da construção civil costumam ter outras fontes que não problemas reais. Originam-se de má vontade pura e simples causadas por opiniões preconceituosas que só fazem piorar a situação sem nada acrescentar para o debate, como a expressada em setembro de 2006 pelo Juiz da 10ª Vara do Trabalho de Campinas-SP, dr. Manoel Carlos Toledo Filho. Na ocasião, dr. Toledo Filho publicou artigo em que cita a técnica como “recurso de bandidos”, citando como exemplo os crimes de extorsão mediante seqüestro, em que algumas gangues teriam passado a “terceirizar” a obtenção dos carros que usam para delinqüir, ou a vigilância do cativeiro etc.

Não fossem as trágicas conseqüências sociais de raciocínio tão simplista e preconceituoso, talvez então fosse o caso de tornar proscritas as operadoras de celulares, inadvertidamente terceirizadas como acionadoras de explosivos em atentados terroristas, como já foi várias vezes noticiado. Ou quem sabe a aviação comercial, pois consta que foram terceirizadas como fornecedoras de aviões-bomba atirados contra edifícios.

Terceirização, é preciso repetir, é recurso administrativo idôneo, legítimo, legal e consentâneo com as obrigações e compromissos do empresariado com o trabalhador, e quem o diz é a própria lei. É fato, e parecem se esquecer disso os detratores da terceirização, que a execução de obra civil só se torna fato gerador de ISS quando é terceirizada (ou seja, quando executada em regime de empreitada ou subempreitada, conforme o item 7.02 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/2003.). Banir a terceirização no setor de construção civil, portanto, como parecem querer os mais afoitos, atenta diretamente contra esta importante receita mobiliária municipal – e fiquemos apenas neste exemplo, para encurtar a história.

Sob este aspecto, causa espanto os senhores secretários municipais de receitas mobiliárias assistirem silentes, como se a questão não fosse com eles, essa surda batalha que se desenrola em seus respectivos territórios municipais. Postas em termos simples, os auditores fiscais extinguem fontes de receitas municipais todas as vezes em que desconsideram a legalidade de contratos firmados entre contratantes de execução de obras de construção civil e contratadas, onerando as primeiras com a obrigatoriedade de contratar os empregados destas últimas. Extintos os contratos, não haverá mais recolhimento de ISS sobre os preços dos serviços contratados. É um abuso e uma arbitrariedade sem paralelo originado de preconceito puro e simples.

É preciso que se entenda o seguinte: o direito à “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa” como item essencial dos direitos dos trabalhadores, citado no inciso I do art. 7º da Constituição Federal (CF/88), norteia como as relações de trabalho são vistas no Brasil, e explica o porquê de a fiscalização sempre presumir que toda relação de trabalho entre o tomador e o empregado do prestador de serviços é empregatícia, direta e regida pela CLT.

Este direito do trabalhador, previsto constitucionalmente, transfere para o tomador de serviços a obrigação de demonstrar a exceção à regra geral, ou seja, de provar que a relação de trabalho do caso concreto é regida por contrato de terceirização, seja ele firmado sob a forma de empreitada, parceria rural, estágio, trabalho temporário, sociedade, mandato, o que for. Cada uma destas modalidades – e há outras – tem legislação específica aplicável.

Em não sendo demonstrada a exceção à regra geral, e também no caso de o prestador de serviços não cumprir suas obrigações com o trabalhador, caberá ao tomador responsabilizar-se pelas obrigações decorrentes do vínculo empregatício garantido constitucionalmente, administrativas (Rais, Caged, Cipa, PPRA etc.), previdenciárias ( contribuições previdenciárias, SAT, SESI, SENAI etc.) e trabalhistas (FGTS, 13º salário, férias etc.). É a isto que nos referimos no início quando dissemos que parte dos constrangimentos é causada pelos próprios empresários, pois celebrar corretamente os contratos e administrá-los também corretamente é de sua obrigação mais comezinha.

Daí que os constrangimentos são perfeitamente evitáveis.

O que o empresário precisa, na verdade, é de profissionalizar a contratação de terceiros; é de criar internamente à empresa alguns mecanismos simples de controle que são o início de uma cultura da correta terceirização. O princípio básico: não basta contratar a terceirização e depois deixar o contrato à deriva, sem controles de modo a evitar passivos trabalhistas. Exigir mundos e fundos na contratação e abandonar a execução é o mesmo que medir com micrômetro, marcar com giz e cortar com machado.

Em todos os casos, bom senso e assessoria profissional são necessários. Entre e contato conosco e teremos prazer em assessorá-lo consultiva e contenciosamente, nesta e em outras questões.