A tendência é ceder passo ao pensamento corrente mais comum e responder que não, que não se pode terceirizar atividade-fim da empresa, mas a verdade é que se pode, sim. Será que a assertiva simplista que nega a terceirização resiste a uma pesquisa básica na legislação federal? A resposta é não. Inúmeros dispositivos legais federais confirmam o que vimos falando há tempos aqui neste espaço: é possível terceirizar atividade-fim da empresa dentro da lei – como exceção, não como regra. De qualquer modo, a responsabilização subsidiária da tomadora em relação às obrigações da prestadora subsiste, exigindo perfeita gestão dos contratos.
As razões para a prevalência de pensamento que afasta de pronto a terceirização são fáceis de entender. É que o direito à “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa” é direito consagrado no inciso I do art. 7º da Constituição Federal (CF/88), e norteia a forma com que as relações de trabalho normalmente são vistas no Brasil. Ao mesmo tempo, explica o porquê de a fiscalização trabalhista e previdenciária presumirem que toda relação de trabalho entre o tomador e o prestador é empregatícia, e, portanto, deve ser regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). As exceções à esta regra geral só se aceitam com provas; só assim o tomador se livra da acusação de sonegador de direitos trabalhistas e previdenciários, devendo responsabilizar-se pelas obrigações decorrentes do vínculo empregatício, administrativas (RAIS, CAGED, CIPA, PPRA etc.), previdenciárias (contribuições previdenciárias, SAT, SESI, SENAI etc.) e trabalhistas (FGTS, 13º salário, férias etc.).
A vida real, porém, não é tão simples, e não é preciso ir muito longe para encontrar, no art. 94 da Lei n° 9.472/97 – Lei Geral das Telecomunicações -, a prova de que atividade-fim pode ser terceirizada. O art. 60 da mesma lei esclarece que as atividades desenvolvidas pelos cabistas (aqueles que fazem instalação e reparo de linhas aéreas) não podem ser consideradas atividades-fim de uma empresa de telecomunicações, ainda que com elas estejam estritamente relacionadas, mas em recente decisão da 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (RR 1680/2006-140-03-00, publicada no DJ de 04/04/2008) afirma-se que o art. 94 da Lei nº 9.472/97, “ao estipular os requisitos do contrato de concessão do serviço de telecomunicações permite a terceirização inclusive em atividades-fim”, e que, “ainda que se entenda que as atividades desenvolvidas pelo reclamante (…) sejam consideradas atividade-fim da empresa de telecomunicações, mesmo assim seria permitida aos olhos da Lei Geral das Telecomunicações a terceirização”.
A decisão em comento argumenta de forma a afastar a acusação de fraude na terceirização, mas chama a atenção o fato de que tenha sido necessário posicionamento do TST na questão, pois, mesmo com expressa previsão legal, a empresa tinha perdido nas instâncias regulares.
Outro segmento que sofre há anos acusações de fraude em terceirizações é o de construção civil. Surpreendente, no caso, pois a execução de obra civil só é fato gerador de ISS quando ocorre em regime de empreitada, subempreitada ou por administração, ou seja, só quando cumprida sob contrato de terceirização. São comuns eventos em que os empresários são “convidados” a “regularizar” a situação dos terceirizados admitindo-os em seus quadros, sob pena de autuação.
De qualquer modo, a realidade atual exige atenção dos empresários, pois além da evidente má-vontade com que os fiscais vêem a terceirização – e é preciso admitir que não são poucos os maus exemplos que há no mercado – há graves problemas na contratação das terceirizações ou na condução destes contratos, quando não há nas duas pontas. Profissionalização é a palavra de ordem.
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