Recurso Extraordinário recém-chegado ao STF (RE 603.497) trouxe discussão sobre a constitucionalidade da incidência do ISSQN sobre prestação de serviços com emprego de materiais na construção civil, passando pelo requisito da repercussão geral. É que o STJ havia determinado, numa decisão comentada neste espaço no início do ano, que a base de cálculo do ISS quando a prestação de serviços envolve o fornecimento de materiais era o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver subtração do preço do material empregado para definição da base de cálculo.

Esta decisão, por óbvio, apesar de fazer a festa da grandessíssima maioria dos municípios pelo País afora, fere de morte a legislação sobre a matéria: os materiais já são tributados de ICMS, e há expressa previsão legal de que, no caso da construção civil – locomotiva do desenvolvimento nacional, não resta a menor dúvida – seus preços devem ser subtraídos da base de cálculo. Materiais não são serviços, e o inchaço artificial da base de cálculo do imposto onera sobremaneira os contribuintes.

A discussão chegou ao STF por conta de uma empresa de Betim (MG) que fornece concreto para as construções. O serviço que prestam é de virar o concreto, transportá-lo até a obra e bombeá-lo para as lajes, mas o município em questão não aceitava que a empresa subtraísse os preços dos materiais empregados no concreto – areia, água, brita, cimento etc. – de modo a oferecer à tributação apenas o preço dos serviços referidos.

O STF reformou, corretamente, a decisão do STJ ao analisar a constitucionalidade dos dispositivos legais que determinam o expurgo dos preços dos materiais da base de cálculo do ISSQN, no que citou vários precedentes, dos quais se destacam: RE. 262.598, redação para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009.

O fato é que o acórdão proferido pelo STJ divergiu do entendimento do STF, exposto nestes acórdãos citados, de forma que a Suprema Corte, com base no art. 557, § 1º A, do CPC, proveu o Recurso Extraordinário – e os contribuintes podem respirar aliviados mais uma vez. A relatoria do processo coube à Ministra Ellen Gracie.