Quem adquire gasolina ou óleo diesel diretamente das distribuidoras para consumo próprio, a exemplo das empresas de transporte ou cooperativas de táxi, pagam muito mais PIS e COFINS do que deveriam. É que o valor destas contribuições que é embutido no preço do combustível adquirido para consumo próprio é calculado como se fosse posteriormente revendido para consumo particular fracionado, ou seja, é tributado como se fosse mercadoria vendida nos postos de abastecimento comerciais.

O cálculo das contribuições incidentes nestes combustíveis é feito como se percorresse uma cadeia de pelo menos quatro elos entre a produção e o consumo final. As alíquotas de Pis e Cofins aplicáveis ao setor são altas; são de 2,7% e 12,45%, respectivamente, na gasolina, e 2,23% e 10,29% no caso do óleo diesel.

A questão é que este problema tem solução. E ela parte da análise de como foi feita uma pequena alteração na legislação aplicável ao setor que prejudicou sobremaneira todos os contribuintes que adquirem combustível como insumo: recentemente, a tributação dos combustíveis deixou de ser feita na sistemática da substituição tributária e passou a ocorrer no regime de monofasia. Isto significa que as refinarias e distribuidoras, que antes contribuíam na condição de substitutos tributários de todos os demais elos da cadeia comercial deixaram de fazê-lo nesta condição para se tornarem contribuintes monofásicos.

Que diferença isso fez na carga tributária? Nenhuma.

Ocorre que esta pequena mudança no regime tributário, aparentemente sem nenhum benefício prático, permite que a União – que é quem recolhe estas contribuições sem dividi-la com os demais estados-membros da Federação – não tenha de cumprir uma garantia constitucional do contribuinte: mudando o regime de tributação no setor de combustíveis de substituição tributária para monofasia, ela não estaria mais obrigada a devolver ao contribuinte que adquire o combustível como insumo o Pis e a Cofins correspondente ao elo inexistente da cadeia comercial, ou seja, do fato gerador presumido que não ocorre.

Não compreendeu ainda? Simples. Na Constituição Federal há um dispositivo que garante ao contribuinte tributado no regime de substituição tributária a devolução imediata e preferencial do imposto cujo fato gerador presumido não tenha se realizado. Ora, quem adquire combustível como insumo não realiza o último fato gerador presumido para a cadeia, ou seja, não faz a revenda para outro consumidor.

Como o adquirente de combustível como insumo é ele mesmo consumidor, que ainda acumula o papel de substituído pela refinaria na cadeia, teria direito à devolução imediata e preferencial do Pis e da Cofins que a União presumiu que ocorresse nesta revenda. Aliás, não só tem direito como ela é inclusive regulamentada em ato normativo da Receita Federal, que atende pelo nome de IN SRF nº 06/1999.

Daí que a solução a que nos referimos retro é uma só: por meio de ação judicial, demonstrar que a manobra legal engendrada pela União, mudando o regime de tributação do setor de combustíveis de substituição tributária para monofasia, não tem outra razão senão ludibriar o contribuinte para fugir da obrigação de submeter-se ao direito subjetivo público que ele tem de ter de volta o Pis e a Cofins que pagou a mais na aquisição dos combustíveis por conta de um fato gerador presumido que não ocorre.

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