A Lei Complementar (LC) nº 116/2003, lei federal de regência de ISS obrigatoriamente replicada por todos os Municípios brasileiros, aumentou a carga tributária dos contribuintes que atuam no ramo da construção civil ao tirar-lhes a possibilidade de subtrair da base de cálculo do próprio imposto a recolher os preços que pagam às subempreiteiras contratadas. O que antes era previsto no Decreto-lei nº 406/68 deixou de sê-lo na LC nº 116/2003 porque o Presidente da República vetou-lhe o inciso II do § 2º do art. 7º, justo o que trata da base de cálculo.

As razões do veto, divulgadas junto à publicação da lei, dão conta de que a redação do dispositivo contrariava o interesse público ao “ampliar a possibilidade de dedução das despesas com subempreitada da base de cálculo do imposto”. É que no Decreto-lei nº 406/68, legislação substituída pela LC nº 116/2003, era permitido deduzir da base de cálculo do imposto o valor das empreitadas “já tributadas” de ISS; no projeto de lei transformado na LC nº 116/2003 se previa a possibilidade de abater o valor das empreitadas “sujeitas” ao ISS.

Esta disposição, segundo entendeu o Presidente, permitiria que o contribuinte do imposto abatesse da base de cálculo valores que não teriam sido oferecidas à tributação pelo “quarteirizado”, ou seja, “não [exige] que haja pagamento efetivo do ISS por parte da subempreiteira, bastando para tanto que o referido serviço esteja sujeito ao imposto”.

Isto significa que os prestadores de serviços da área de construção civil que subempreitam parte dos serviços contratados (elétrica, hidráulica, gesso etc. – o leque é amplo), devem ingressar com medida judicial para reduzir a própria base de cálculo do ISSQN e oferecer à tributação apenas o valor que auferem como receita própria, comprovando os pagamentos feitos ao subempreiteiro, pois de outra forma continuarão pagando mais imposto do que devem. Em algumas circunstâncias, as surpresas são enormes.

A questão, como se vê, não pode ser analisada apenas sob o ponto de vista da Fazenda Municipal, ou seja, apenas analisando se o subempreiteiro paga ou não o ISS devido por ele pela subempreitada sujeita ao imposto, mas também e principalmente pela total ausência de capacidade contributiva do contratante da subempreitada quanto ao montante pago ao “quarteirizado”.

Em Belo Horizonte, a lei local do imposto, nº 8.725/2003, torna a situação do contribuinte ainda pior, pois aproveita o mal de que a lei federal padece e acrescenta outro de que não padecia: de um lado, também não permite ao contribuinte abater da própria base de cálculo os pagamentos feitos ao subempreiteiro; de outro lado amplia o próprio conceito de base de cálculo – registre-se: sem permissão para legislar sobre direito tributário, a teor do inciso I do art. 24 da Constituição Federal – dizendo que este se considera “o valor total recebido ou devido em conseqüência da prestação de serviço”, mandando somar nele eventuais descontos e abatimentos concedidos sob condição, todos os valores e encargos, e só admitindo os abatimentos previstos em lei.

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