Em 03/08/2006, escrevemos neste espaço um artigo criticando veementemente a esperteza contida no art. 31 da Lei nº 8.212/91 (confira: “Contribuição previdenciária em cessão de mão-de-obra: solidariedade ou esperteza?”), comentando o absurdo que era a lei exigir do tomador de serviços o pagamento de contribuições previdenciárias que não tinham sido retidas sem antes verificar, junto ao prestador, se as contribuições eram ao menos devidas. Comentamos, inclusive, que as decisões da instância administrativa sobre a questão eram desastrosas, pois confirmavam a nada saudável mania nacional de sacramentar a forma em detrimento do conteúdo, o jeitinho em prejuízo da honestidade e da probidade: os fiscais da previdência multavam não por conta da contribuição devida, mas porque a lei os permitia multar.

Fosse a contribuição previdenciária devida, ou houvesse multa administrativa adrede cominada para a não retenção ou o não confecção de folhas de pagamento separadas por tomador, haveria menos do que reclamar, pois ao menos a atuação dos fiscais se ateria ao lógico. Dizemos com tranqüilidade que “haveria menos do que reclamar” porque, de fato, apenas a Lei nº 8.212/91 diz que a retenção deve ser feita nos casos de “prestação de serviços com cessão de mão-de-obra”, porque este diploma já foi de tal modo distorcido pelos atos normativos posteriores que hoje a obrigação de reter a contribuição previdenciária é determinada por listas cada vez maiores e mais criativas. Em rigor, há anos o INSS exige que a retenção seja obrigatoriamente feita segundo critérios próprios, que prevê em atos normativos, não nos termos em que a Lei nº 8.212/91 diz que tem de haver retenção. Assim, o contribuinte fica perdido.

Concluímos, à época, dizendo:

“Os autuados argumentam que é no mínimo imoral que lhes seja exigido pagamento de contribuições previdenciárias em havendo provas de que estas já foram pagas por quem as deve, ainda mais quando não conseguem ser ouvidos num episódio lamentável em que se misturam interpretação equivocada da lei, descumprimento de obrigação que não lhes diz respeito e descarte liminar da prova que lhes cabe fazer do único fato que realmente importa, ou seja, de que não houve sonegação alguma de contribuições previdenciárias. Os auditores fiscais, no entanto, só vêem imoralidade no deixar de cumprir a Lei nº 8.212/91, ou seja, acham que só é imoral deixar de exigir o que a lei lhes faculta exigir.

Daí a conclusão a que chegam os contribuintes hoje em dia num país que parece achar que a solução para tudo é a edição de mais leis, não a educação moral e cívica de seus súditos: pior do que um país em que as leis não são cumpridas é o país em que a lei é cumprida não para punir os maus, mas para conseguir vantagens sobre contribuintes honestos e de boa-fé com base em interpretações espertas e oportunistas de leis defeituosas.”

Pois hoje confirmamos que os contribuintes tínhamos total razão.

Ao analisar o Recurso Especial (REsp) nº 1.067.988-PR em 09/06/2009, sob a relatoria da Ministra Denise Arruda, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou que, “em que pese a responsabilidade do tomador pelas contribuições devidas pelo prestador de serviço, há de ressaltar que tal previsão não autoriza o Fisco a exigi-las daquele sem antes proceder à apuração da existência do débito junto ao executor da mão-de-obra. A condição de responsável solidário do tomador de serviço, adicionada à falta de comprovação do recolhimento das contribuições devidas, não enseja, por si só, a aferição indireta pelo Fisco, sem qualquer análise da documentação das prestadoras de serviço responsáveis, à época, pela elaboração das folhas de pagamento. Ou seja, responsabilizar diretamente o responsável solidário, sem antes tentar autuar o principal devedor, até para procurar subsídios a fim de mensurar a obrigação, suprime etapa a ser respeitada para evidenciar que a prestadora de serviço não adimpliu seu débito ou, ao menos, para ela fornecer subsídios ou elementos contábeis à perfeita individualização do crédito.”

Em resumo: o STJ confirmou que, como dissemos, a lei é, sim, defeituosa e oportunista, pois permite à fiscalização previdenciária cobrar do tomador o pagamento por contribuições sociais sem sequer apurar antes se há débito, e junto a quem de direito. E no que permite, é abusiva e arbitrária, merecendo ser afastada no aspecto.