Com a uniformização do STJ (Superior Tribunal de justiça) do entendimento das questões envolvendo a responsabilidade de sócio-gerente para responder por débitos da pessoa jurídica, o empresário deve mudar seu foco de atenção e, em vez de preparar-se para reagir a esta indevida responsabilização com objeção de não executividade (também conhecida como exceção de pré-executividade) à intimação da Execução Fiscal, deve antecipar-se até mesmo ao ajuizamento da execução forçada e verificar, já no ato de lançamento do débito no serviço de dívida ativa, se o nome dos sócios consta na CDA (Certidão de Dívida Ativa).

Se os nomes constarem na CDA, é preciso reagir dentro dos 120 dias do conhecimento do fato por meio de Mandado de Segurança em face da autoridade que responde pela inscrição, ao argumento de que é indiscutível abuso inscrever sócios como co-devedores sem provas dos pré-requisitos do caput do art. 135 e referidos inciso I do art. 202, ambos do CTN (Código Tributário Nacional). Em outras palavras, o Mandado de Segurança tornou-se a medida judicial adequada para defender-se do abuso que é considerar co-devedor o sócio sem provar que ele tenha concorrido dolosamente (ou com culpa grave) para o débito, agindo com excesso de poderes ou infração da lei, do contrato social ou estatutos à época da constituição do débito.

O cabimento do Mandado de Segurança verifica-se na imensa maioria dos casos, pois as Fazendas, sejam elas municipais, estaduais ou federais, dificilmente se dão ao trabalho de comprovar os requisitos legais, redirecionando a execução fiscal para os sócios tão logo verifiquem que o devedor principal não tem bens, por exemplo.

É fato que os devedores devem pagar seus débitos e toda fraude deve ser punida, mas estes objetivos não podem ser perseguidos à custa de direitos dos contribuintes duramente conseguidos, sob pena de tornar inútil a previsão do limite do capital que consta no contrato social da empresa.

A razão para esta mudança de foco está na recente uniformização feita na Primeira Seção do STJ (Superior Tribunal de Justiça) ao julgar processo submetido ao rito da lei dos recursos Repetitivos (Lei nº 11.678/08), no qual determinou que o só fato de o nome do sócio constar na CDA basta para que a Fazenda redirecione a execução para o sócio, cabendo a este, pasme, o dever de provar que “não agiu” com excesso de poderes e que também “não infringiu” o contrato social ou estatutos.

Parece inacreditável, mas é isto mesmo: o STJ consolidou o equivocado entendimento de que o sócio deve fazer o que em direito sabe-se impossível, ou prova negativa. Numa inexplicável inversão do ônus da prova, aqui o acusado é que deve provar sua inocência, não o acusador provar a culpa que atribui a terceiro. Com isto, a objeção de não executivade perde a importância que tinha, construída jurisprudencialmente, e passa a ser tida como medida cabível apenas nos casos em que não houver necessidade de dilação probatória.