No início de março de 2007 publicamos neste espaço dois artigos em que sustentamos que as empresas de construção civil sujeitas ao regime cumulativo de PIS e de COFINS (ou seja, contribuintes sujeitos às leis complementares (LC) nº 7/70 e 70/91, que instituíram, respectivamente, o PIS e a COFINS, não às leis ordinárias 10.637/2002 e 10.833/2003, que transformaram, respectivamente, o PIS e a COFINS em contribuições não cumulativas e reconceituaram o termo “faturamento” para efeitos tributários) podiam deixar de recolher estas contribuições sobre a receita obtida com a venda de imóveis, e que seria causa suficiente para conseguir este intento, com muito boas chances de êxito, propor discussão judicial com base no recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento dos Recursos Extraordinários (RE) nºs 357950, 390840, 358273 e 346084. Estes julgamentos não dizem respeito a ações que discutam incidência de PIS e COFINS sobre a receita de imóveis, obviamente, mas a matérias cujo conteúdo obrigou o STF a emitir entendimento extremamente auspicioso para os contribuintes acerca da matéria.

Comentamos que o entendimento final do Supremo para o conceito de “faturamento” exposto nestes julgados é o mesmo defendido pelo imenso mar de contribuintes que levou a questão da ampliação da base de cálculo destas contribuições ao Judiciário, ou seja, é mais restrito que o que foi estabelecido pela Lei nº 9.718/98, lei que tentou ampliar o conceito sem que houvesse à época de sua edição fundamentos constitucionais para tanto.

Ora, ponderamos, se a tributação da receita obtida com a compra e venda de imóveis só vinha sendo tributada de PIS e COFINS por causa do equivocado entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) de que, para efeitos tributários, imóveis eram mercadoria – porque nem a LC nº 7/70 (PIS) nem a LC nº 70/91 (COFINS) chegaram mudar a natureza jurídica dos imóveis para efeitos de tributação – nada mais razoável do que concluir que uma mudança séria estava por vir quanto a este entendimento.

Pois a mudança que previmos acabou de ser anunciada.

Está no Informativo de Jurisprudência nº 0315 do STJ (terceira seção, primeira turma, de 26 a 30 de março de 2007, REsp 911.897-SP, que tem como Relator o Ministro TEORI ALBINO ZAVASKI, julgado em 27/3/2007, acórdão ainda não publicado), a seguinte notícia:

Na espécie, o Tribunal a quo manteve a sentença de improcedência do pedido de inexigibilidade do recolhimento do PIS nos moldes da Lei n. 9.718/1998 sobre a atividade de compra e venda de imóveis. Destacou o Min. Relator ser entendimento pacífico neste Superior Tribunal que o PIS e a Cofins incidem sobre o faturamento resultante da comercialização de imóveis, em sentido contrário, portanto, à pretensão dos recorrentes. Entretanto não se podem desconsiderar as decisões do Plenário do STF, que julgou uma série de recursos extraordinários em que se questionava a constitucionalidade das alterações promovidas na Lei n. 9.718/1998, que ampliou a base de cálculo da Cofins e do PIS. Aquela Corte deu-lhes provimento para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718/1998 – entendeu-se que esse dispositivo, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da CF/1988. Sendo assim, afastada a incidência do citado dispositivo, é ilegítima a exação tributária de sua aplicação. Conseqüentemente, explica o Min. Relator, a base de cálculo das contribuições PIS/Pasep e Cofins continua sendo a definida pela legislação anterior (LC n. 70/1991, art. 2º). Por outro lado, afirmada a constitucionalidade da majoração de alíquota operada pelo art. 8º, caput, da Lei n. 9.718/1998, devem ser consideradas legítimas as exações tributárias correspondentes. Na espécie, o acórdão recorrido decidiu pela cobrança do PIS nos termos da Lei n. 9.718/1998. Assim, deverá ser reformulado em parte. Ressaltou o Min. Relator, ainda, que, no caso dos autos, não se está declarando a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, mas aplicando a decisão do STF sobre a questão, o que dispensa a instauração de incidente de inconstitucionalidade como requerido pela recorrida Fazenda Nacional. Precedentes citados do STF: RE 346.084-PR, DJ 1º/9/2006; RE 357.950-RS, DJ 15/8/2006; RE 358.273-RS, DJ 15/8/2006, e RE 390.840-MG, DJ 15/8/2007.

Isto quer dizer que, no primeiro julgamento de matéria relacionada à incidência de PIS e COFINS sobre a venda de imóveis depois dos julgamentos efetuados pelo Plenário do STF acerca da majoração do conceito operado pela Lei nº 9.718/98, o STJ já teve de reconhecer que não pode mais continuar a aplicar automaticamente o entendimento que vinha prevalecendo até então, ou seja, deixou de ser “verdade” que, para fins tributários, e especialmente para efeitos de determinação da base de cálculo de PIS e de COFINS, imóveis e mercadorias eram a mesma coisa.

À parte as especificidades do julgamento paradigma, e uma vez que a questão base de cálculo de PIS e COFINS já foi analisada pelo STF e esta corte afirmou que o conceito de faturamento não pode ser mudado tal como queria a Lei nº 9.718/98, é de rigor que seja restringido o alcance das exações aos conceitos pré-existentes à sua edição, ou seja, os contribuintes que estão sujeitos ao regime cumulativo de ambas as contribuições são remetidos à legislação de regência previamente existente às leis ordinárias 10.833/2003, 10.637/2002 e 9.718/98, ou seja, às leis complementares 7/70 (PIS) e 70/91 (COFINS).

A ressalva que fizemos à época dos artigos que a este precederam continua valendo, ou seja: trata-se de entendimento aplicável apenas e tão-somente às empresas de construção civil sujeitas ao regime cumulativo de PIS e de COFINS, ou seja, àquelas que não estão sujeitas à Lei nº 10.627/2002 e Lei nº 10.833/2003. Estas leis, conforme comentamos anteriormente, não só inauguraram novo regime jurídico de apuração das contribuições PIS e COFINS para determinada classe de contribuintes como acabaram por mudar para estes, aí sim, e efetivamente, o conceito de faturamento de modo a submetê-los à base de cálculo majorada tal como não conseguiu fazê-lo a Lei nº 9.718/98.

Desta forma, o julgamento do STJ apenas confirma o que já vínhamos sustentando, e, de fato, as empresas de construção civil sujeitas ao regime cumulativo de PIS e de COFINS podem vir a desonerar-se desta significativa carga tributária incidente sobre a receita obtida com a venda de imóveis, desde que proponham as ações judiciais com este objetivo.

Comente este artigo: jove@bernardesefaria.com.br